Als een vennootschap failliet gaat en de administratie niet op orde bleek, staat het bestuur al snel voor een enorme uitdaging: de wet vermoedt dan automatisch dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is zwaar — maar niet onoverkomelijk. De Hoge Raad verduidelijkte op 9 juli 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1099) dat bestuurders meer middelen hebben om dit vermoeden te weerleggen dan voorheen aangenomen.
Vijf (indirecte) bestuurders richtten in 2005 een vennootschap op die gespecialiseerd was in het leggen van snelle internetverbindingen. De dagelijkse leiding lag bij één van de bestuurders (‘betrokkene 1’), terwijl de anderen verantwoordelijk waren voor buitendienst en administratie.
In de loop van 2009 ontstond interne onenigheid. Twee bestuurders wilden stoppen, één stapte op. In die periode:
In 2011 werd de vennootschap failliet verklaard. De curator stelde dat de administratie na juni 2010 niet voldeed aan art. 2:10 BW (de boekhoudplicht) — en vorderde op grond van art. 2:248 BW hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders voor het volledige faillissementstekort.
Art. 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
Art. 2:248 lid 2 BW voegt daaraan een scherp wettelijk vermoeden toe: als het bestuur niet heeft voldaan aan de boekhoud- of publicatieplicht (art. 2:10 of 2:394 BW), staat vast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur — én wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
Dat vermoeden kan worden weerlegd. Maar hoe?
Het hof Arnhem-Leeuwarden had geoordeeld dat de bestuurders het vermoeden niet hadden ontzenuwd: zij hadden weliswaar gewezen op de onttrekking door betrokkene 1 en de concurrerende activiteiten van twee medebestuurders, maar die gedragingen leverden — aldus het hof — op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. En dus telden zij niet mee.
De Hoge Raad verwierp die redenering en gaf een fundamentele verduidelijking:
Voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is niet vereist dat de aangevoerde gedragingen zelf kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat die gedragingen een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
Met andere woorden: ook gedragingen die de drempel van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ niet halen — maar die wél in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement — kunnen het bewijsvermoeden ontzenuwen.
De Hoge Raad structureerde de weerleggingsmogelijkheden als volgt:
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het bewijsvermoeden kan worden weerlegd door aannemelijk te maken dat het bestuur voor het overige zijn taak wel behoorlijk heeft vervuld. Schending van de boekhoudplicht is ernstig, maar de bestuurder die kan aantonen dat de rest van zijn taakvervulling deugde, kan het vermoeden keren.
Nieuw en significant is de tweede nuancering: een bestuurder kan het bewijsvermoeden ook ontzenuwen door te wijzen op gedragingen van een medebestuurder (of van zichzelf) die:
Als de bestuurder daarin slaagt, verschuift de bewijslast: de curator moet dan op grond van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk maken dat het onbehoorlijk bestuur (de boekhoudschending) nóg steeds mede een belangrijke oorzaak was.
Bestuurders die worden aangesproken door een curator hoeven niet aan te tonen dat hun medebestuurder ook kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Het volstaat om aannemelijk te maken dat de gedragingen van die medebestuurder — hoe ernstig ook — in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement.
Denk aan: het onttrekken van werkkapitaal, het aannemen van een concurrerende positie, het wegsluizen van opdrachten of personeel naar een andere vennootschap.
Als u als bestuurder in een vroeg stadium bezwaar heeft gemaakt tegen bepaalde beslissingen of handelingen van een medebestuurder — leg dat vast. E-mails, notulen van vergaderingen en schriftelijke waarschuwingen kunnen in een latere aansprakelijkheidsprocedure cruciaal bewijs zijn.
Het arrest biedt meer weerleggingsmogelijkheden, maar de beste bescherming blijft: voldoe aan de boekhoud- en publicatieplicht. Wie dat niet doet, begint al in een ernstig nadelige positie. Het bewijsvermoeden kan weliswaar worden ontzenuwd, maar dat is altijd een ‘uphill battle’.
Als een bestuurder het vermoeden succesvol heeft ontzenuwd, is de procedure nog niet voorbij: de curator kan dan op grond van lid 1 nog steeds proberen aannemelijk te maken dat de boekhoudschending mede een belangrijke oorzaak was. Zorg voor een sluitende onderbouwing van uw verweer.
De Hoge Raad benadrukt dat bestuurders individueel kunnen aantonen dat bepaalde omstandigheden — ook hun eigen handelen — een belangrijke oorzaak waren. De zinsnede ‘een of meer bestuurders’ laat ruimte om ook naar het eigen handelen te wijzen als tegenweer.
Het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1099) geeft bestuurders van failliete vennootschappen meer juridische ruimte in hun verweer tegen het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Gedragingen van een medebestuurder — zelfs als die de drempel van kennelijk onbehoorlijk bestuur niet bereiken — kunnen het vermoeden ontzenuwen als ze aannemelijkerwijs een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. Dat is een wezenlijke verduidelijking die in de praktijk het verschil kan maken tussen persoonlijke aansprakelijkheid voor het gehele faillissementstekort en een succesvolle verdediging.
Deze blogpost is gebaseerd op ECLI:NL:HR:2021:1099, arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021.
Mr. Vincent Besters helpt u graag verder. Neem vrijblijvend contact op voor een eerste gesprek.
Neem contact op →
VOF, maatschap en CV: wat zijn de verschillen? In de Nederlandse ondernemingsrechtpraktijk zijn de vennootschap onder firma (VOF), de maatschap en de commanditaire vennootschap (CV populaire samenwer...
Wat is een ruziesplitsing? Een ruziesplitsing is in de volksmond de benaming voor het juridisch splitsen van een vennootschap als gevolg van onoverbrugbare meningsverschillen tussen aandeelhouders of...
Wanneer spreek je een statutair bestuurder aan? Het ontslag van een statutair bestuurder is een ingrijpende gebeurtenis voor iedere organisatie. Wanneer de samenwerking verslechtert, wil je als aande...
Op zoek naar specifiek juridisch advies? Bekijk onze diensten op dit rechtsgebied.
Neem vrijblijvend contact met ons op voor persoonlijk advies.